Trong đợt bùng phát Covid-19, Chính phủ Việt Nam đã ban hành một nghị định quan trọng để thi hành Luật Cạnh Tranh 2018. Trong nhiều nội dung mới, Chính Phủ đã đưa ra một bộ ngưỡng thông báo tập trung kinh tế (gần như) mới hoàn toàn. Đáng tiếc là, giống như các biện pháp giãn cách xã hội được áp dụng trong thời gian Covid-19, ngưỡng thông báo tập trung kinh tế có khả năng nới rộng khoảng cách pháp lý giữa các bên tham gia các thỏa thuận M&A tại Việt Nam, đặc biệt là các giao dịch do các tập đoàn lớn thực hiện.

Theo Luật Cạnh Tranh 2004 cũ, Chính phủ chỉ áp dụng ngưỡng "thị phần” để xác định xem việc thông báo tập trung kinh tế có cần thực hiện hay không. Do sự không rõ ràng và khó khăn trong việc xác định thị phần trong thực tế, chỉ có một vài thỏa thuận M&A phải nộp đơn thông báo tập trung kinh tế theo Luật Cạnh Tranh 2004 cũ. Bây giờ, điều đó không còn đúng nữa. Ngoài ngưỡng thị phần cũ, Nghị định 35/2020 còn đưa ra hai ngưỡng mới (ví dụ: ngưỡng "giá trị chủ thể" và ngưỡng “giá trị giao dịch”) mà không có ngoại lệ. Bất kỳ “tập trung kinh tế” nào thỏa mãn bất kỳ một trong ba ngưỡng riêng biệt và độc lập sẽ cần phải được thông báo tới Ủy Ban Cạnh Tranh Quốc Gia (NCC) chưa được thành lập. Có thể nói NCC hiện có lẽ có nhiều ngưỡng thông báo tập trung kinh tế hơn so với các cơ quan cạnh tranh ở EU (một), Mỹ (hai) và Trung Quốc (một), đấy là một dấu hiệu không tốt cho luật sư M&A tại Việt Nam.

Chi tiết của từng ngưỡng cho từng ngành được nêu trong bảng dưới đây (số đô la Mỹ là xấp xỉ):

Dưới đây là danh sách không đầy đủ các vấn đề phát sinh từ bảng trên:

Ngưỡng giá trị chủ thể có tính đến tài sản, doanh thu bán hàng và chi phí mua hàng tại Việt Nam của các công ty liên kết của bên tham gia giao dịch M&A. Tuy nhiên, không giống như Quy định về thông báo tập trung kinh tế của EU, Nghị Định 35/2020 không loại trừ rõ ràng doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào giữa các công ty cùng nhóm mặc dù các giao dịch giữa các công ty trong một nhóm được loại trừ khi tính toán thị phần. Cũng không rõ liệu một tài khoản hợp nhất của một nhóm các công ty có nên được sử dụng để xác định ngưỡng giá trị chủ thể.

Không giống như các quy định thông báo tập trung kinh tế của EU, trong trường hợp tập trung kinh tế chỉ liên quan đến một phần hoạt động kinh doanh, Nghị Định 35/2020 không loại trừ tài sản, doanh số bán ra, hoặc doanh số mua vào của phần hoạt động kinh doanh không liên quan tới giao dịch tập trung kinh tế khi tính ngưỡng giá trị chủ thể. Nghị Định 35/2020 cũng không loại trừ tài sản, doanh số bán ra, doanh số mua vào của bên bán trong giao dịch tập trung kinh tế khi tính ngưỡng giá trị chủ thể.

Quy định về tính ngưỡng giá trị chủ thể không loại trừ giảm giá bán, thuế giá trị gia tăng hoặc các loại thuế tương tự khi tính doanh thu.

Ngưỡng giá trị chủ thể có tính cả doanh số mua vào của công ty có liên quan. Đây là một tiêu chí mới và không hợp lý, không được quy định trong Luật Cạnh Tranh 2018 và trên thực tế không được quy định trong các quy định thông báo tập trung kinh tế của Mỹ, EU và Trung Quốc. Việc tính đến doanh số mua vào của một công ty khi xác định ngưỡng giá trị chủ thể sẽ khiến một công ty đang trong giai đoạn đầu tư và không có doanh thu (hoặc thị phần) phải thực hiện quy định thông báo tập trung kinh tế.

Theo Nghị Định 35/2020, ngưỡng giá trị giao dịch được áp dụng độc lập với ngưỡng giá trị chủ thể. Như vậy, không giống như các quy định thông báo tập trung kinh tế của Hoa Kỳ  loại trừ các giao dịch nhỏ được thực hiện bởi công ty lớn, các giao dịch có giá trị bất kỳ (nhỏ hoặc lớn) được thực hiện bởi một chủ thể thỏa mãn ngưỡng giá trị chủ thể sẽ cần phải được báo cáo cho NCC.

Về ngưỡng giá trị chủ thể, không giống như quy định thông báo tập trung kinh tế của Hoa Kỳ, Nghị Định 35/2020 cũng không phân biệt giữa bên mua và các bên còn lại.

Không rõ vị trí của một tài sản được xác định bằng cách tham chiếu đến vị trí của chủ sở hữu của một tài sản đó hoặc vị trí địa lý của chính tài sản đó.

Không rõ ngưỡng giá trị chủ thể được tính như thế nào. Ví dụ: nếu A và B sắp thực hiện một giao dịch tập trung kinh tế, không rõ liệu ngưỡng giá trị chủ thể đó có được thỏa mãn hay không nếu (1) tổng tài sản/tổng doanh thu của A hoặc B vượt quá 3.000 tỷ đồng; hoặc (2) tổng tài sản/tổng doanh thu của riêng A hoặc B không vượt quá 3.000 tỷ đồng nhưng tổng số tài sản và doanh thu của cả A và B vượt quá 3.000 tỷ đồng; hoặc (3) tổng tài sản/tổng doanh thu của A vượt quá 3.000 tỷ đồng và tổng tài sản/tổng doanh thu của B cũng vượt quá 3.000 tỷ đồng. Người soạn thảo Nghị Định 35/2020 dường như sử dụng cách hiểu (1) nhưng không có gì đảm bảo rằng NCC sẽ chấp nhận cách giải thích như vậy.

Không rõ ngưỡng giá trị giao dịch được xác định như thế nào. Ví dụ, không rõ liệu NCC sẽ yêu cầu các bên gửi dự toán giá trị thị trường hợp lý của giao dịch hay không.

Ngưỡng giá trị giao dịch không áp dụng cho giao dịch được thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam. Điều này có thể tạo ra lợi thế cho các nhà đầu tư nước ngoài so với các nhà đầu tư trong nước. Theo logic, đối với giao dịch ngoài lãnh thổ Việt Nam, các bên nên cung cấp một giá trị giao dịch riêng cho tài sản tại Việt Nam.  

Ngưỡng giá trị chủ thể không tính đến các giao dịch M&A trong lĩnh vực công nghệ mà dữ liệu và người dùng có thể quan trọng hơn doanh thu và tài sản.

Bài viết được thực hiện bởi Hà Thanh Phúc, Lê Minh Thùy và Nguyễn Quang Vũ.