Theo pháp luật Việt Nam, cách hiểu thông thường là bên có quyền (ví dụ bên cho vay) phải là bên nhận bảo đảm (ví dụ bên nhận thế chấp) trong một giao dịch bảo đảm mặc dù bên bảo đảm (ví dụ bên thế chấp) có thể khác với bên có nghĩa vụ (ví dụ bên vay). Trên thực tế, đây đã là quan điểm theo Nghị định 163/2006 trong nhiều năm. Tuy nhiên, Nghị Định 21/2021 mới thay thế Nghị Định 163/2006 từ ngày 15 tháng 5 năm 2021 đã xóa bỏ mô tả rõ ràng rằng bên có quyền là bên được bảo đảm trong nghĩa vụ được bảo đảm. Không rõ rằng liệu thay đổi này có thể tạo ra khả năng bên nhận bảo đảm không cần phải là bên có quyền trong giao dịch bảo đảm hay không.

Một ví dụ rõ ràng hơn được đưa ra trong bối cảnh của việc phát hành trái phiếu có bảo đảm ra công chúng. Cụ thể, Nghị Định 155/2020 quy định rằng trong trường hợp phát hành trái phiếu có bảo đảm ra công chúng:

·         đại diện người sở hữu trái phiếu sẽ là bên nhận bảo đảm thực hiện các giao dịch bảo đảm thay mặt người sở hữu trái phiếu; và

·         nếu đại diện người sở hữu trái phiếu không được làm bên nhận bảo đảm thì đại diện người sở hữu trái phiếu có thể chỉ định bên thứ ba làm bên nhận bảo đảm.

Tóm lại, Nghị Định 155/2020 cho phép đại diện người sở hữu trái phiếu làm đại lý bảo đảm cho người sở hữu trái phiếu ngay cả khi bản thân người sở hữu trái phiếu có thể không có quyền làm bên nhận bảo đảm. Nghị Định 155/2020 thậm chí còn cho phép đại diện người sở hữu trái phiếu chỉ định bên thứ ba làm bên nhận bảo đảm nếu họ không được phép làm như vậy.

Nếu nhờ sự thay đổi của Nghị Định 21/2021 và các ví dụ theo Nghị Định 155/2020, bên nhận bảo đảm không cần phải là bên có quyền trong giao dịch bảo đảm, thì Nghị Định 21/2021 sẽ mở ra khả năng cho các bên cho vay nước ngoài nhận thế chấp quyền sử dụng đất bằng cách thu xếp một ngân hàng Việt Nam làm bên nhận thế chấp vì lợi ích của bên cho vay nước ngoài. Và như vậy có thể có nhiều thay đổi thú vị đối với gói bảo đảm liên quan đến quyền sử dụng đất ở Việt Nam.

Bài viết được thực hiện bởi Nguyễn Quang Vũ với dữ liệu của Nguyễn Hoàng Duy.