Ngày 19 tháng 3 năm 2021, Chính Phủ đã ban hành Nghị Định 21 hướng dẫn Bộ Luật Dân Sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (Nghị Định 21/2021). Nghị Định 21/2021 thay thế Nghị Định 163 của Chính Phủ ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm (Nghị Định 163/2006) từ ngày 15/5/2021.

Quyền tự do thỏa thuận của các bên

Nghị Định 21/2021 dường như cho phép các bên trong giao dịch bảo đảm thỏa thuận bất kỳ vấn đề gì liên quan đến giao dịch bảo đảm miễn là thỏa thuận đó tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của Bộ Luật Dân Sự 2015, không vi phạm các điều kiện để giao dịch có hiệu lực, không vi phạm giới hạn thực hiện quyền dân sự theo quy định của Bộ Luật Dân Sự 2015 và các quy định khác của pháp luật có liên quan.

Không rõ liệu các bên có thể thỏa thuận về việc không tuân theo các quy định của Nghị Định 21/2021 miễn là các thỏa thuận đó tuân thủ các điều kiện đã đề cập này hay không. Ví dụ, Điều 9.1 của Nghị Định 21/2021 quy định việc mô tả tài sản bảo đảm do bên nhận bảo đảm và bên bảo đảm thỏa thuận, nhưng việc mô tả tài sản bảo đảm này cũng được yêu cầu phải phù hợp với một số quy định khác của Nghị Định 21/2021. Không rõ liệu các bên có thể áp dụng Điều 4 để mô tả tài sản bảo đảm theo cách thức khác với quy định của Nghị Định 21/2021 hay không, hoặc ngay cả khi các bên có quyền thỏa thuận về việc mô tả tài sản bảo đảm, thì việc mô tả đó phải tuân theo Điều 9.1 của Nghị Định 21/2021.

Khái niệm về người có nghĩa vụ được bảo đảm và bên có quyền

Nghị Định 21/2021 định nghĩa rằng “người có nghĩa vụ được bảo đảm” là người mà nghĩa vụ của họ được bảo đảm bằng biện pháp bảo đảm. Nghị Định cũng nêu rõ rằng người có nghĩa vụ được bảo đảm có thể đồng thời hoặc không đồng thời là “bên bảo đảm”.

Điều thú vị là Nghị Định 21/2021 loại bỏ mô tả rõ ràng trong Nghị Định 163/2006 rằng bên có quyền là bên nhận bảo đảm trong một nghĩa vụ được bảo đảm. Không rõ liệu thay đổi này có tạo ra khả năng bên nhận bảo đảm không cần phải là bên có quyền trong giao dịch bảo đảm hay không (xem thêm phần thảo luận Tại đây).

Mô tả tài sản bảo đảm

Ngoài vấn đề nêu trên, các quy định liên quan đến mô tả tài sản bảo đảm theo Nghị Định 21/2021 có một số vấn đề sau:

·    nếu tài sản bảo đảm là bất động sản, động sản phải đăng ký, việc mô tả phải phù hợp với giấy chứng nhận đăng ký của tài sản đó. Không rõ liệu yêu cầu này có nghĩa là mô tả  phải hoàn toàn giống với thông tin trong giấy chứng nhận đăng ký, hay mô tả không được trái với thông tin đó;

·    đối với tài sản bảo đảm là quyền tài sản, việc mô tả phải bao gồm tên và căn cứ pháp lý phát sinh quyền tài sản. Không rõ liệu việc mô tả căn cứ pháp lý có phải nêu chính xác các điều khoản của văn bản pháp luật quy định về quyền tài sản đó hay không;

·    Việc mô tả tài sản bảo đảm là giấy tờ có giá, chứng khoán, số dư tiền gửi phải phù hợp với quy định đối với các loại tài sản này. Điều khoản này có vấn đề. Mặc dù khá dễ dàng để sở hữu những loại tài sản này, các quy định về giấy tờ có giá, chứng khoán và số dư tiền gửi là luật chuyên ngành và phức tạp, và rất khó để xác định việc mô tả phải tuân theo phần nào của các quy định này. Yêu cầu rằng việc mô tả phải phù hợp với quy định của pháp luật chuyên ngành khó hơn nhiều so với yêu cầu trong Bộ Luật Dân Sự 2015, đó là chỉ yêu cầu việc mô tả có thể xác định được; và

·    Nghị Định 21/2021 có yêu cầu không rõ ràng như sau: nếu một dự án phải có căn cứ pháp lý khác thì phần mô tả về dự án đó với tư cách là một tài sản bảo đảm phải thể hiện được căn cứ pháp lý này. Yêu cầu như vậy là có vấn đề vì nó đòi hỏi phải mô tả cụ thể một thứ không rõ ràng.

Giới hạn trong việc tạo lập biện pháp bảo đảm đối với vốn góp

Bên bảo đảm khi tạo lập biện pháp bảo đảm đối với vốn góp của một công ty phải tuân thủ các yêu cầu quy định trong điều lệ công ty đó. Điều này có thể gây trở ngại cho các bên bảo đảm vì họ có thể không kiểm soát được việc thay đổi điều lệ của công ty có liên quan (nếu họ là cổ đông/thành viên thiểu số của công ty đó).

Hiệu lực của hợp đồng bảo đảm và hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp bảo đảm

Nghị Định 21/2021 quy định rõ rằng hiệu lực của hợp đồng bảo đảm khác với hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp bảo đảm. Hơn nữa, hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp bảo đảm là có điều kiện dựa vào hiệu lực của hợp đồng bảo đảm.

Không làm rõ quyền truy đòi tài sản bảo đảm

Nghị Định 21/2021 không làm rõ ý nghĩa của “quyền truy đòi” tài sản bảo đảm. Trong dự thảo Nghị Định 21/2021, quyền truy đòi tài sản bảo đảm được định nghĩa là quyền của bên nhận bảo đảm trong một biện pháp bảo đảm có hiệu lực đối kháng với người thứ ba được yêu cầu bất kỳ bên thứ ba nào trả lại tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, quy định này đã bị loại bỏ trong Nghị Định 21/2021 chính thức.

Không có quyền thu giữ tài sản bảo đảm rõ ràng

Khác với Nghị Định 163/2006, Nghị Định 21/2021 không còn quy định cho bên nhận bảo đảm quyền thu giữ tài sản bảo đảm nếu bên giữ tài sản không giao tài sản đó đúng thời hạn quy định trong thông báo xử lý tài sản bảo đảm. Trong trường hợp đó, Nghị Định 21/2021 chỉ cho phép bên nhận bảo đảm kiểm tra tài sản bảo đảm để ngăn chặn việc tẩu tán, để xử lý hoặc yêu cầu tòa án giải quyết. Trong hội thảo góp ý dự thảo Nghị Định 21/2021, nhiều ngân hàng đã yêu cầu ưu tiên hàng đầu là được quyền thu giữ tài sản bảo đảm tương tự như quy định tại Nghị Quyết 42 về đề án thí điểm xử lý nợ xấu của các tổ chức tín dụng. Việc không có quyền này trong Nghị Định 21/2021 có thể làm suy yếu khả năng xử lý tài sản bảo đảm trên thực tế.

Tuy nhiên, Nghị Định 21/2021 nêu rõ, trường hợp bên nhận bảo đảm xử lý tài sản bảo đảm theo thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm thì không cần sự ủy quyền hoặc đồng ý của bên bảo đảm. Về mặt lý thuyết, quy định này có thể được coi là tốt hơn quy định về “quyền thu giữ”.

Quy định khó hiểu khi tài sản thế chấp là đối tượng của giao dịch vô hiệu

Điều 36 Nghị Định 21/2021 quy định rằng bên nhận bảo đảm (cụ thể là bên thế chấp) trong một giao dịch thế chấp sẽ được coi là bên thứ ba ngay tình nếu tài sản thế chấp đã được chuyển giao cho bên nhận bảo đảm. Nếu bên thế chấp là một bên thứ ba ngay tình thì thế chấp sẽ vẫn có hiệu lực ngay cả khi tài sản thế chấp là đối tượng của một giao dịch vô hiệu. Tuy nhiên, không rõ việc chuyển giao tài sản thế chấp khác với giao tài sản đó như thế nào.

Nhận tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ

Với Điều 59 của Nghị Định 21, việc nhận tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ trở thành một lựa chọn rất mạnh để xử lý tài sản bảo đảm. Điều 59 quy định việc nhận tài sản bảo đảm này là cơ sở để bên nhận bảo đảm xác lập quyền sở hữu của mình đối với tài sản bảo đảm, và hợp đồng bảo đảm có thể được sử dụng để yêu cầu cơ quan có thẩm quyền tiến hành các thủ tục thay đổi quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm từ bên bảo đảm sang bên nhận bảo đảm.

Bài viết được thực hiện bởi Nguyễn Hoàng Duy và biên tập bởi Nguyễn Quang Vũ.