Theo Luật Đất Đai 2013, bên cho vay nước ngoài (Bên Cho Vay Nước Ngoài) không được phép nhận thế chấp quyền sử dụng đất (QSDĐ) từ bên vay Việt Nam. Tuy nhiên, bên cho vay nước ngoài với sự hỗ trợ của ngân hàng Việt Nam có thể xem xét cấu trúc sau đây để cho phép một công ty Việt Nam (Bên Vay) sử dụng QSDĐ của mình để bảo đảm cho bên cho vay nước ngoài. Cấu trúc có thể được tóm tắt như sau:

·         Một ngân hàng Việt Nam (Ngân Hàng Việt Nam) sẽ cho Bên Vay vay một khoản vay (Khoản Vay Trong Nước). Bên Vay sẽ thế chấp cho Ngân Hàng Việt Nam QSDĐ của mình để bảo đảm cho Khoản Vay Trong Nước (thế chấp đó là Thế Chấp QSDĐ). Theo Luật Đất Đai 2013, một công ty tại Việt Nam có thể thế chấp QSDĐ của mình cho một ngân hàng được phép hoạt động tại Việt Nam.

·         Theo quy định của pháp luật Việt Nam, khi Ngân Hàng Việt Nam xử lý Thế Chấp QSDĐ và sau khi thanh toán đủ Khoản Vay Trong Nước, Bên Vay có quyền nhận số tiền còn lại (Khoản Tiền Còn Lại) từ việc bán QSDĐ (Khoản Phải Thu Từ Bán QSDĐ). Nếu giá trị của Khoản Vay Trong Nước nhỏ hơn nhiều giá trị của QSDĐ thì Khoản Phải Thu Từ Bán QSDĐ có thể có giá trị đáng kể. Khoản Phải Thu Từ Bán QSDĐ thường được ghi nhận trong hợp đồng thế chấp giữa Bên Vay và Ngân Hàng Việt Nam. Theo đó, Khoản Phải Thu Từ Bán QSDĐ là một loại quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng, có thể được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo quy định tại Điều 14 Nghị Định 21/2021 về giao dịch bảo đảm.

·         Như vậy, Bên Vay có thể thế chấp Khoản Phải Thu Từ Bán QSDĐ cho bên cho vay nước ngoài (Bên Cho Vay Nước Ngoài) như việc thế chấp các quyền phát sinh từ hợp đồng (Thế Chấp Khoản Phải Thu) để đảm bảo khoản vay mà Bên Cho Vay Nước Ngoài (Khoản Vay Nước Ngoài) cấp cho Bên Vay. Theo Điều 33 của Nghị Định 21/2021, Bên Cho Vay Nước Ngoài sẽ phải thông báo cho Ngân Hàng Việt Nam về Thế Chấp Khoản Phải Thu trước khi Ngân Hàng Việt Nam thanh toán Khoản Tiền Còn Lại cho Bên Vay. Để tạo điều kiện thuận lợi cho việc xử lý Thế Chấp Khoản Phải Thu và trên cơ sở Điều 54.2 Nghị Định 21/2021, Bên Cho Vay Nước Ngoài sẽ cần có cam kết của Ngân Hàng Việt Nam (với tư cách là bên có nghĩa vụ thanh toán) rằng sau khi Ngân Hàng Việt Nam xử lý Thế Chấp QSDĐ và thanh toán đầy đủ Khoản Vay Trong Nước, Ngân Hàng Việt Nam sẽ thanh toán trực tiếp Khoản Tiền Còn Lại cho Bên Cho Vay Nước Ngoài.

·         Nếu Bên Vay vi phạm đối với Khoản Vay Nước Ngoài, Khoản Vay Trong Nước cũng sẽ bị coi là vi phạm và Ngân Hàng Việt Nam sẽ có quyền xử lý Thế Chấp QSDĐ bằng cách chuyển nhượng QSDĐ hoặc tịch thu QSDĐ. Ngân Hàng Việt Nam sẽ xử lý Khoản Vay Trong Nước trước và sau đó thanh toán Khoản Tiền Còn Lại cho Bên Cho Vay Nước Ngoài.

Việc bên vay Việt Nam không có khả năng thế chấp QSDĐ từ lâu đã trở thành một vấn đề trong việc thiết kế khoản bảo đảm có thể được các bên cho vay nước ngoài chấp nhận tại Việt Nam. Cấu trúc trên cung cấp cho Bên Cho Vay Nước Ngoài một khoản thế chấp trực tiếp và có thể đăng ký được đối với một loại tài sản khác với QSDĐ, nhưng có liên kết chặt chẽ với QSDĐ. Cụ thể,

·         Cấu trúc trên cho phép bên cho vay được bảo đảm đối với toàn bộ giá trị của QSDĐ;

·         Cơ chế này có hiệu quả về thương mại tương tự như trong trường hợp Bên Cho Vay Nước Ngoài nhận thế chấp đối với QSDĐ. Vì bên cho vay nước ngoài không có tư cách người sử dụng đất, ngay cả khi Bên Cho Vay Nước Ngoài có thể thế chấp QSDĐ, thì khi xử lý Thế Chấp QSDĐ, Bên Cho Vay Nước Ngoài chỉ có thể chuyển nhượng QSDĐ để lấy tiền mà không được nhận QSDĐ để thay cho việc hoàn trả Khoản Vay Nước Ngoài. Trong khi Thế Chấp Khoản Phải Thu có thể giúp đạt được mục tiêu này;

·         Thế Chấp QSDĐ có thể ngăn cản Bên Vay thế chấp QSDĐ cho bên thứ ba và vì vậy có thể được dùng như biện pháp bảo đảm phòng vệ; và

·         Về mặt kỹ thuật, cơ chế này sẽ không yêu cầu sự tham gia của một đại lý bảo đảm nhận Thế Chấp QSDĐ thường được sử dụng cùng với các chấp thuận đặc biệt (ví dụ các dự án BOT lớn). Do đó, không gây lo ngại rằng liệu việc sử dụng đại lý bảo đảm để nhận Thế Chấp QSDĐ có hiệu lực theo luật Việt Nam hay không. Liên quan tới cấu trúc này, bên vay trong các dự án cơ sở hạ tầng lớn thường được Thủ Tướng Chính Phủ và Bộ Tư Pháp chấp thuận đặc biệt cho việc thế chấp QSDĐ cho Ngân Hàng Việt Nam với tư cách là đại lý bảo đảm của bên cho vay nước ngoài.

Có lo ngại rằng Bên Vay có thể “thoát khỏi” thỏa thuận bảo đảm nêu trên với Bên Cho Vay Nước Ngoài bằng cách hoàn trả đầy đủ Khoản Vay Trong Nước và sử dụng việc hoàn trả đó làm cơ sở cho việc chấm dứt Thế Chấp QSDĐ. Một khi chấm dứt Thế Chấp QSDĐ thì Thế Chấp Khoản Phải Thu cũng sẽ bị chấm dứt. Mặc dù vậy, rủi ro này có thể được giảm thiểu bằng các cam kết phù hợp giữa Bên Vay, Ngân Hàng Việt Nam và Bên Cho Vay Nước Ngoài.

Bên cạnh đó, do Thế Chấp Khoản Phải Thu sẽ cần phải công khai với Ngân Hàng Nhà Nước khi đăng ký khoản vay nước ngoài. Có rủi ro là Ngân Hàng Nhà Nước có thể từ chối Thế Chấp Khoản Phải Thu trên cơ sở là cấu trúc này vẫn được xác định là thế chấp QSDĐ.

Bài viết được thực hiện bởi Nguyễn Hoàng Duy, Hoàng Thị Thanh Thùy, và Nguyễn Quang Vũ.

Cơ chế này được mô tả trong sơ đồ dưới đây: