Theo Điều 125.2(b) của Luật Doanh Nghiệp 2020, trừ trường hợp sáp nhập và hợp nhất công ty, khi một công ty cổ phần không phải công ty đại chúng (công ty mục tiêu) dự định thực hiện một đợt chào bán cổ phần riêng lẻ thì các cổ đông hiện hữu phải được đề nghị mua số phần đó trước tiên. Chỉ sau khi các cổ đông hiện hữu không mua cổ phần mới, công ty mục tiêu mới có thể thực hiện chào bán riêng lẻ số cổ phần đó. Trong khi quy định mới đã làm rõ một Điểm không rõ ràng trước khi có Luật Doanh Nghiệp 2020, các quy định mới này có thể tăng rủi ro một công ty mục tiêu không thể phát hành thành công cổ phần cho một nhà đầu tư mong muốn thông qua một đợt chào bán riêng lẻ. Dưới đây là một vài cơ chế tiềm năng để giảm thiểu rủi ro này.

Có được văn bản từ bỏ quyền ưu tiên mua của cổ đông hiện hữu

Theo phương án này, trước khi hoàn thành đợt chào bán riêng lẻ, công ty mục tiêu sẽ yêu cầu từng cổ đông hiện hữu từ bỏ quyền ưu tiên mua cổ phần mới được phát hành cho nhà đầu tư tiềm năng.

Phương án này có thể gặp phải một số vấn đề sau:

Các cổ đông hiện hữu có thể từ chối đưa ra văn bản từ bỏ quyền như được yêu cầu; và
Nếu một cổ đông hiện hữu đã đưa ra văn bản từ bỏ quyền nhưng sau đó chuyển nhượng lại cổ phần của mình cho một bên thứ ba trước đợt chào bán riêng lẻ, thì bên nhận chuyển nhượng có thể rút lại văn bản từ bỏ quyền hoặc từ chối chịu sự ràng buộc của văn bản từ bỏ quyền được đưa ra bởi cổ đông đã bán cổ phần. Để giảm thiểu rủi ro này, công ty có thể phải yêu cầu cổ đông hiện hữu đưa ra một cam kết trong văn bản từ bỏ quyền rằng khi cổ đông hiện hữu đó chuyển nhượng cổ phần, bên nhận chuyển nhượng của cổ đông hiện hữu đó cũng sẽ tuân thủ văn bản từ bỏ quyền.

Chào bán cổ phần cho cổ đông hiện hữu với các điều khoản và điều kiện mà chỉ các nhà đầu tư tiềm năng mới có thể đáp ứng

Theo phương án này, Hội đồng quản trị (HĐQT) của công ty mục tiêu sẽ thông qua một nghị quyết đề nghị chào bán cổ phần cho cổ đông hiện hữu với các điều khoản và điều kiện mà chỉ các nhà đầu tư tiềm năng mới đáp ứng được (ví dụ: các yêu cầu về kỹ thuật/kinh nghiệm làm việc; cổ phần phải được thanh toán bằng một khoản lợi ích phi tiền mặt,…). Về mặt kỹ thuật, HĐQT có thể thực hiện như vậy vì Điều 126 của Luật Doanh Nghiệp 2020 quy định rằng HĐQT có thẩm quyền quyết định về thời điểm, phương thức và giá cổ phần phát hành bởi công ty.

Nếu các cổ đông hiện hữu muốn thực hiện quyền ưu tiên mua cổ phần mới, họ phải chấp nhận toàn bộ lời đề nghị chào bán và có khả năng là không cổ đông nào có thể đáp ứng được toàn bộ các điều kiện cụ thể như được đề nghị chào bán cho các nhà đầu tư tiềm năng. Lấy ví dụ, nếu HĐQT yêu cầu cổ phần phải được thanh toán bởi một khoản lợi ích phi tiền mặt thì không có căn cứ nào theo luật cho phép các cổ đông hiện hữu được thanh toán số cổ phần đó bằng tiền mặt. Theo đó, căn cứ vào Điều 125.2(c) của Luật Doanh Nghiệp 2020, HĐQT có thể phát hành cổ phần mới cho các nhà đầu tư trên cơ sở là không có cổ đông hiện hữu nào chấp nhận lời đề nghị chào bán được nêu tại nghị quyết của HĐQT.

Tuy nhiên, phương án này cũng gặp phải những rủi ro dưới đây:

Các cổ đông hiện hữu có thể chuyển nhượng quyền ưu tiên mua của mình cho các bên khác đáp ứng các điều kiện mua cổ phần mới mà không phải là nhà đầu tư tiềm năng;
Các cổ đông hiện hữu có thể phản đối đề nghị chào bán của HĐQT với lý do là họ không được đối xử công bằng (vì HĐQT nhận thức rõ rằng các cổ đông hiện hữu không thể đáp ứng các điều kiện cụ thể đính kèm lời đề nghị chào bán). Để giảm thiểu rủi ro này, lời đề nghị chào bán có thể cần được chấp thuận bởi ĐHĐCĐ thay vì HĐQT; và
Phương án này có thể không áp dụng được với các nhà đầu tư tài chính.

Bài viết này được thực hiện bởi Trịnh Phương Thảo và Nguyễn Quang Vũ.

Vietnam Business Law