Các ngưỡng thông báo tập trung kinh tế theo Nghị Định 35/2020 mới được soạn thảo một cách rộng và không có ngoại lệ (xem thêm tại Đây). Theo đó, nhiều giao dịch M&A, dù không có tác động hạn chế cạnh tranh tại Việt Nam vẫn phải tuân thủ các yêu cầu về thông báo. Một quy trình thông báo có thể tốn thời gian và nỗ lực đáng kể do theo luật và trên thực tế, cơ quan quản lý cạnh tranh (NCC) có thẩm quyền rộng trong việc yêu cầu thêm thông tin hoặc các văn bản về các bên. Dưới đây là một số cấu trúc tiềm năng để vượt qua ngưỡng thông báo tập trung kinh tế tại Việt Nam. Rủi ro gắn liền với các cấu trúc này là các cơ quan có thẩm quyền tại Việt Nam có thể cho rằng các bên đã thực hiện một giao dịch để che giấu một giao dịch khác và do đó giao dịch đầu tiên không có hiệu lực. Việc không thông báo cho NCC có thể bị phạt từ 1% đến 5% tổng doanh thu tại Việt Nam của các bên.

Liên doanh không thành lập

Đối với một giao dịch liên doanh, thay vì thành lập một công ty liên doanh mới, các bên có thể xem xét tham gia vào một liên doanh không thành lập theo đó không có chủ thể mới được thành lập (ví dụ: Hợp Đồng Chia Sẻ Sản Xuất). Một liên doanh không được thành lập không thuộc các hình thức tập trung kinh tế phải tuân thủ thông báo tập trung kinh tế tại Việt Nam. Điều này là do Luật Cạnh Tranh 2018 chỉ áp dụng rõ ràng cho các liên doanh được thành lập chứ không phải các liên doanh chưa/không được thành lập.

Giao dịch “không phải giao dịch mua bán”

Các yêu cầu thông báo tập trung kinh tế theo Luật Cạnh Tranh 2018 áp dụng cho cả việc mua bán trực tiếp hoặc gián tiếp phần vốn góp, tài sản. Theo Bộ Luật Dân Sự 2015, giao dịch mua bán được định nghĩa là giao dịch theo đó bên bán chuyển quyền sở hữu tài sản cho bên mua và bên mua trả tiền cho bên bán. Theo đó, nếu các bên thiết lập cấu trúc giao dịch dự kiến thành giao dịch không phải là giao dịch mua bán thì các bên có thể nhận định rằng giao dịch không phải giao dịch mua bán không phải là một loại giao dịch phải tuân thủ các yêu cầu thông báo tập trung kinh tế.

Một giao dịch không phải giao dịch mua bán có thể được thiết lập như sau:

· Phương án 1 - Ban đầu, bên mua sẽ góp tiền vào công ty mục tiêu để đổi lấy một số lượng vốn nhỏ. Sau khi bơm tiền, các bên sẽ tách hoặc chia công ty mục tiêu ra thành hai công ty trong đó bên mua sẽ sở hữu phần vốn đa số của công ty nắm giữ việc kinh doanh, và bên bán sẽ sở hữu công ty nắm giữ phần tiền do bên mua đóng góp. Về mặt kỹ thuật, theo cấu trúc này, không xảy ra việc mua bán tài sản hoặc phần vốn góp giữa bên bán và bên mua, dẫn đến thay đổi quyền kiểm soát công ty mục tiêu;

· Phương án 2 - Phương án 2 sẽ tương tự như Phương án 1 nhưng thay vì tách, công ty mục tiêu sẽ sử dụng việc bơm tiền để mua lại tất cả cổ phần được nắm giữ bởi bên bán; hoặc

· Phương án 3 - Bên mua sẽ trả cho bên bán bằng hiện vật thay vì bằng tiền (ví dụ: bằng cổ phần ở một công ty khác sở hữu tiền mặt). Điều này là do, trong một giao dịch mua bán, Bộ Luật Dân Sự 2015 quy định rằng bên mua sẽ trả “tiền” cho bên bán. Tuy nhiên, cấu trúc này có thể chỉ hoạt động đối với các công ty bên ngoài Việt Nam. Điều này là do theo Luật Doanh Nghiệp 2014, việc mua bán cổ phần trong một công ty Việt Nam có thể được thanh toán bằng hiện vật.

Dựa vào một số điểm không rõ ràng của pháp luật.

Dưới cách tiếp cận này, tùy thuộc vào các trường hợp cụ thể, các bên chỉ có thể đưa ra quan điểm rằng họ không cần phải thông báo tập trung kinh tế dựa trên một hoặc nhiều lý do sau:

· Luật Cạnh Tranh 2018 và Nghị Định 35/2020 yêu cầu nộp hồ sơ thông báo tập trung kinh tế với NCC. Vì NCC chưa được thành lập, một bên có thể có quan điểm cứng rắn rằng các bên tham gia tập trung kinh tế không có nghĩa vụ phải thông báo cho đến khi NCC được thành lập. Tuy nhiên, trên thực tế, trong trường hợp không có NCC, MOIT vẫn tiếp nhận hồ sơ thông báo tập trung kinh tế theo Luật Cạnh Tranh 2018.

· Điều 1 của Luật Cạnh Tranh 2018 về phạm vi điều chỉnh của Luật Cạnh Tranh 2018 quy định: “Luật này quy định về các hành vi hạn chế cạnh tranh và tập trung kinh tế gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh trên thị trường Việt Nam; hành vi cạnh tranh không lành mạnh; tố tụng cạnh tranh; xử lý vi phạm pháp luật về cạnh tranh; và quản lý nhà nước về cạnh tranh”

Dựa trên phần diễn đạt được gạch chân, một bên có thể lập luận rằng Luật Cạnh Tranh 2018 và Nghị Định 35/2020 không áp dụng cho hành vi tập trung kinh tế không có tác động hạn chế cạnh tranh trên thị trường Việt Nam. Theo đó, ngay cả khi tập trung kinh tế thỏa mãn ngưỡng thông báo tập trung kinh tế theo Nghị Định 35/2020, nghĩa vụ thông báo sẽ không được đặt ra trừ trường hợp giao dịch đó có tác động hạn chế cạnh tranh trên thị trường Việt Nam; và

· Cách diễn đạt tại Điều 13.1 của Nghị Định 35/2020 có thể được giải thích là mỗi Bên Bán, và Bên Mua (không phải là một trong hai bên) phải thỏa mãn ngưỡng 130 triệu USD để kích hoạt yêu cầu thông báo tập trung kinh tế. Tuy nhiên, điều này dường như không phải là ý định của người soạn thảo Nghị Định 35/2020.

Bài viết được thực hiện bởi Nguyễn Quang Vũ.

Vietnam Business Law