Khi hợp tác đầu tư với đối tác là cơ quan nhà nước (G2B), rủi ro thường phát sinh từ những thay đổi về chính sách và việc ban hành các quy định pháp luật mới, gây ra các vướng mắc, chậm trễ và tồn đọng thanh toán trong các hợp đồng PPP (đặc biệt là các hợp đồng BT). Sau khi thành lập Ban Chỉ Đạo 751 để giải quyết các dự án đầu tư có vướng mắc pháp lý, Chính Phủ gần đây đã chuẩn bị một Dự Thảo Nghị Quyết (Dự Thảo) để giải quyết khoảng 160 Dự Án BT Chuyển Tiếp vẫn đang gặp vướng mắc pháp lý (gọi tắt là "Dự Án BT Chuyển Tiếp").

Tập trung cụ thể vào các Dự Án BT Chuyển Tiếp sử dụng quyền sử dụng đất làm cơ chế thanh toán của Nhà Nước, phân tích dưới đây nêu bật các vấn đề quan trọng phát sinh từ những thay đổi được đề xuất trong Dự Thảo này:

1. Sự thiếu rõ ràng trong việc xử lý các Dự Án BT Chuyển Tiếp có "hợp đồng BT được ký kết theo đúng quy định pháp luật tại thời điểm ký kết"

Điều 4 của Dự Thảo quy định chung rằng: "Đối với dự án BT được xác định có hợp đồng ký kết theo đúng quy định của pháp luật tại thời điểm ký kết, UBND tỉnh, thành phố tiếp tục thực hiện, thanh toán cho nhà đầu tư theo hợp đồng đã ký kết." Quy định này có thể làm nảy sinh các vấn đề sau:

Dự Thảo không quy định cụ thể thế nào là một hợp đồng BT "được ký kết theo đúng quy định của pháp luật". Do đó, vẫn chưa rõ liệu một hợp đồng BT có được coi là đúng quy định hay không nếu nó thiếu các cơ chế chi tiết về định giá đất và quyết toán, miễn là những thiếu sót đó không vi phạm các quy định có hiệu lực tại thời điểm ký kết hợp đồng BT;
Chưa rõ liệu Điều 4 của Dự Thảo chỉ đề cập đến các luật có hiệu lực tại thời điểm ký kết hợp đồng BT gốc, hay bao gồm cả các quy định áp dụng tại thời điểm ký các phụ lục sửa đổi hợp đồng BT sau đó; và
Chưa rõ cách xử lý đối với các trường hợp hợp đồng BT không quy định cơ chế giải quyết chênh lệch giữa chi phí đầu tư dự án và giá trị quỹ đất được giao cho nhà đầu tư BT như là thanh toán của Nhà Nước.

2. Cơ chế giải quyết vấn đề giá trị đất chỉ áp dụng cho các Dự Án BT Chuyển Tiếp có hợp đồng có nội dung chưa phù hợp với pháp luật nhưng có thể sửa đổi, bổ sung - Điều 6 của Dự Thảo đưa ra cơ chế chi tiết để giải quyết các vấn đề về giá trị đất trong các trường hợp sau:

Giá trị quỹ đất thanh toán thấp hơn giá trị hợp đồng đã ký: UBND cấp tỉnh sẽ thanh toán phần chênh lệch còn lại bằng tiền mặt từ nguồn vốn đầu tư công của địa phương;
Giá trị quỹ đất thanh toán vượt quá giá trị hợp đồng đã ký và quỹ đất có thể tách thành dự án độc lập: UBND cấp tỉnh sẽ thanh toán và bàn giao cho nhà đầu tư BT phần đất có giá trị tương đương với giá trị quyết toán cuối cùng của Dự Án BT Chuyển Tiếp đã hoàn thành, và sẽ không thanh toán hoặc bàn giao phần đất còn lại; và
Giá trị quỹ đất thanh toán vượt quá giá trị hợp đồng đã ký và quỹ đất không thể tách thành dự án độc lập: UBND cấp tỉnh sẽ thanh toán và bàn giao toàn bộ quỹ đất cho nhà đầu tư BT. Nhà đầu tư BT có trách nhiệm nộp phần chênh lệch giữa giá trị quỹ đất và giá trị Dự Án BT Chuyển Tiếp vào ngân sách nhà nước.

Hiện chưa rõ lý do tại sao cơ chế nêu trên không thể áp dụng cho các Dự Án BT Chuyển Tiếp có "hợp đồng BT được ký kết theo đúng quy định pháp luật" như đã thảo luận tại Mục 1 ở trên.

3. Quy định chưa rõ ràng về việc xử lý các Dự Án BT Chuyển Tiếp có kết luận thanh tra - Điều 2.2 của Dự Thảo đặt ra nguyên tắc rằng việc giải quyết Dự Án BT Chuyển Tiếp phải tuân thủ nghiêm ngặt các kết luận thanh tra đã có hiệu lực. Không rõ liệu nguyên tắc này có thể được hiểu là trong trường hợp có xung đột giữa kết luận thanh tra và quy định cụ thể của Dự Thảo, thì nội dung kết luận thanh tra sẽ được ưu tiên áp dụng hay không. Sẽ tối ưu hơn nếu Dự Thảo cung cấp một "điều khoản về thứ tự ưu tiên" để giải quyết những sự khác biệt này.

4. Nguyên tắc đảm bảo không gây thất thoát tài sản Nhà Nước - Điều 2.5 quy định bắt buộc việc giải quyết Dự Án BT Chuyển Tiếp phải bảo đảm không gây thất thoát tải sản nhà nước. Trên thực tế, nguyên tắc này có thể gây tâm lý e ngại cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc ký kết các sửa đổi hoặc bổ sung cho các Hợp Đồng BT hiện có, đặc biệt là đối với các Dự Án BT Chuyển Tiếp mà tính tuân thủ pháp lý của hợp đồng BT gốc vốn đã bị đặt dấu hỏi.

Để đảm bảo giải quyết thành công tất cả các Dự Án BT Chuyển Tiếp, Dự Thảo cần được mở rộng thành một khung pháp lý toàn diện. Một khung pháp lý như vậy là thiết yếu để đảm bảo việc thực hiện nhất quán và ngăn ngừa sự phát sinh của các vấn đề pháp lý thứ cấp.

Bài blog được viết bỏi Hà Kiều Anh và Nguyễn Hoàng Dương.

Vietnam Business Law