Hiểu về Điều Kiện Tiếp Cận Thị Trường đối với Ngành Nghề Chưa Cam Kết theo Luật Đầu Tư 2020

Điều 9 của Luật Đầu Tư 2020 quy định ba loại ngành, nghề kinh doanh đối với nhà đầu tư nước ngoài như sau:

• Ngành, nghề chưa được tiếp cận thị trường tại Việt Nam (Ngành Bị Cấm);

• Ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện tại Việt Nam (Ngành Có Điều Kiện); và

• Các ngành, nghề không thuộc Ngành Có Điều Kiện và Ngành Bị Cấm và được áp dụng cơ chế tiếp cận thị trường như đối với nhà đầu tư trong nước (Ngành Không Bị Hạn Chế).

Tuy nhiên, Nghị Định 31/2021 bổ sung một phân loại ngành, nghề khác là “ngành, nghề Việt Nam chưa cam kết về tiếp cận thị trường” (Ngành Chưa Cam Kết). Không rõ mối quan hệ giữa Ngành Chưa Cam Kết và Ngành Có Điều Kiện theo Luật Đầu Tư 2020 là gì.

Ngành Chưa Cam Kết được định nghĩa là những ngành, nghề mà theo các điều ước quốc tế về đầu tư, Việt Nam:

• không cam kết/chưa cam kết, hoặc

• bảo lưu quyền ban hành các biện pháp không phù hợp với nghĩa vụ về tiếp cận thị trường, nghĩa vụ đối xử quốc gia hoặc các nghĩa vụ khác về không phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài được quy định tại các điều ước quốc tế về đầu tư đó.

Theo Nghị Định 31/2021, điều kiện tiếp cận thị trường đối với các Ngành Chưa Cam Kết được quy định như sau:

• Trường hợp pháp luật Việt Nam không có quy định hạn chế quyền tiếp cận thị trường đối với Ngành Chưa Cam Kết đó, nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường giống như nhà đầu tư trong nước; hoặc

• Trường hợp pháp luật Việt Nam đã có quy định hạn chế tiếp cận thị trường của nhà đầu tư nước ngoài đối với Ngành Chưa Cam Kết đó thì áp dụng theo quy định của pháp luật Việt Nam.

Các điều kiện quy định tại Nghị Định 31/2021 làm phát sinh một số vấn đề, cụ thể:

·       Thứ nhất, chưa rõ tiêu chí để xác định ngành, nghề mà Việt Nam chưa cam kết. Ví dụ, theo Hiệp Định GATS của WTO, Việt Nam chỉ đưa ra cam kết đối với các ngành dịch vụ được liệt kê trong Biểu Cam Kết Cụ Thể của Việt Nam. Vì vậy, có thể lập luận rằng (1) Việt Nam không đưa ra cam kết nào đối với các ngành dịch vụ không được liệt kê trong Biểu Cam Kết Cụ Thể; và (2) tất cả các ngành dịch vụ đó nên được xem là Ngành Chưa Cam Kết; và

·       Thứ hai, không rõ liệu (1) nhà đầu tư nước ngoài có liên quan có được quyền tự xác định mình có phải đáp ứng các điều kiện tiếp cận thị trường áp dụng đối với các Ngành Chưa Cam Kết không, hoặc (2) nhà đầu tư nước ngoài có liên quan sẽ cần phải thực hiện thủ tục cấp phép (ví dụ, xin Chấp Thuận M&A) để cơ quan có thẩm quyền kiểm tra và xác nhận việc phải đáp ứng các điều kiện đó.

Cách thức đối xử với nhà đầu tư nước ngoài có kế hoạch đầu tư vào các Ngành Chưa Cam Kết hiện chưa rõ ràng và dường như bao gồm cách thức đối xử áp dụng với Ngành Bị Cấm, Ngành Có Điều Kiện, và Ngành Không Bị Hạn Chế. Do đó, việc đưa ra quy định về nhóm “Ngành Chưa Cam Kết” có thể (i) gây ra khó khăn cho nhà đầu tư nước ngoài trong việc nhận diện nghĩa vụ pháp lý khi đầu tư vào Việt Nam, và (ii) dẫn đến tình trạng cơ quan nhà nướcthi hành không thống nhất cùng một quy định.

Bài viết này được thực hiện bởi Lê Thanh Nhật và được biên tập bởi Nguyễn Quang Vũ