Tái cấu trúc nội bộ và thông báo tập trung kinh tế tại Việt Nam

Luật Cạnh Tranh 2018 không miễn trừ yêu cầu thông báo tập trung kinh tế thực hiện tái cấu trúc nội trong một nhóm các công ty. Tuy vậy, có thể nhận định rằng, tái cấu trúc nội bộ giữa các công ty dưới quyền kiểm soát của một công ty mẹ không thuộc trường hợp phải thực hiện thông báo tập trung kinh tế tại Việt Nam. Bởi vì:

· Theo luật cạnh tranh, thị phần của một công ty được xác định thông qua thị phần của nhóm công ty mà công ty là thành viên (Nhóm). Do đó, việc tái cấu trúc nội bộ trong nhóm công ty không làm ảnh hưởng đến thị phần của Nhóm, và theo đó không tạo ra bất kì tác động hạn chế cạnh tranh nào trên thị trường. Theo Khoản 1 của Luật Cạnh Tranh 2018, quy định về phạm vi điều chỉnh của Luật Cạnh Tranh 2018, có thể lập luận rằng việc giao dịch tái cấu trúc nội bộ không được điều chỉnh bởi Luật Cạnh Tranh 2018.

Nghị Định 35/2020 - Ngưỡng thông báo tập trung kinh tế tại Việt Nam

Trong đợt bùng phát Covid-19, Chính phủ Việt Nam đã ban hành một nghị định quan trọng để thi hành Luật Cạnh Tranh 2018. Trong nhiều nội dung mới, Chính Phủ đã đưa ra một bộ ngưỡng thông báo tập trung kinh tế (gần như) mới hoàn toàn. Đáng tiếc là, giống như các biện pháp giãn cách xã hội được áp dụng trong thời gian Covid-19, ngưỡng thông báo tập trung kinh tế có khả năng nới rộng khoảng cách pháp lý giữa các bên tham gia các thỏa thuận M&A tại Việt Nam, đặc biệt là các giao dịch do các tập đoàn lớn thực hiện.

Theo Luật Cạnh Tranh 2004 cũ, Chính phủ chỉ áp dụng ngưỡng "thị phần” để xác định xem việc thông báo tập trung kinh tế có cần thực hiện hay không. Do sự không rõ ràng và khó khăn trong việc xác định thị phần trong thực tế, chỉ có một vài thỏa thuận M&A phải nộp đơn thông báo tập trung kinh tế theo Luật Cạnh Tranh 2004 cũ. Bây giờ, điều đó không còn đúng nữa. Ngoài ngưỡng thị phần cũ, Nghị định 35/2020 còn đưa ra hai ngưỡng mới (ví dụ: ngưỡng "giá trị chủ thể" và ngưỡng “giá trị giao dịch”) mà không có ngoại lệ. Bất kỳ “tập trung kinh tế” nào thỏa mãn bất kỳ một trong ba ngưỡng riêng biệt và độc lập sẽ cần phải được thông báo tới Ủy Ban Cạnh Tranh Quốc Gia (NCC) chưa được thành lập. Có thể nói NCC hiện có lẽ có nhiều ngưỡng thông báo tập trung kinh tế hơn so với các cơ quan cạnh tranh ở EU (một), Mỹ (hai) và Trung Quốc (một), đấy là một dấu hiệu không tốt cho luật sư M&A tại Việt Nam.

Nghị Định 35/2020 - Khái niệm kiểm soát trong các quy định về kiểm soát tập trung kinh tế tại Việt Nam

Khái niệm kiểm soát rất quan trọng trong các quy định mới về kiểm soát tập trung kinh tế mới theo Luật Cạnh Tranh 2018 và Nghị Định 35/2020. Cụ thể, tập trung kinh tế dưới hình thức mua lại doanh nghiệp sẽ phát sinh nếu công ty mua lại giành quyền kiểm soát công ty bị mua lại. Ngoài ra, khái niệm kiểm soát cũng được sử dụng để xác định xem một công ty có phải là công ty liên kết của một công ty khác hay không khi áp dụng Ngưỡng Giá Trị Chủ Thể theo quy định về thông báo tập trung kinh tế.

Nghị định 35/2020, doanh nghiệp mua lại thiết lập quyền kiểm soát đối với doanh nghiệp bị mua lại hoặc ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại trong bất kỳ trường hợp nào sau đây:

doanh nghiệp mua lại giành được quyền sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc trên 50% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết của doanh nghiệp bị mua lại;

Quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại gián tiếp (reflective loss) theo Luật Doanh Nghiệp 2014

Nếu giám đốc của một công ty cổ phần (Công Ty) vi phạm trách nhiệm của người quản lý (fiduciary duties) của mình và gây thiệt hại cho Công Ty, theo Điều 161.1 của Luật Doanh Nghiệp 2014, cổ đông hoặc nhóm cổ đông nắm giữ từ 1% cổ phần phổ thông trở lên trong sáu tháng liên tiếp (Cổ Đông 1%) có thể nhân danh chính mình hoặc nhân danh Công Ty để khởi kiện dân sự đối với giám đốc. Tuy nhiên, không rõ liệu (1) Cổ Đông 1% có thể yêu cầu giám đốc bồi thường trực tiếp cho Cổ Đông 1% hay (2) Cổ Đông 1% chỉ có thể yêu cầu giám đốc bồi thường cho Công Ty. Hay nói cách khác, không rõ liệu Cổ Đông 1% có thể yêu cầu giám đốc bồi thường đối với thiệt hại gián tiếp hay không (ví dụ: sụt giảm giá trị cổ phần của Cổ Đông này trong Công Ty).

Các luận điểm sau đây hỗ trợ cho quan điểm rằng Cổ Đông 1% không thể yêu cầu bồi thường đối với thiệt hại gián tiếp:

·          Theo Luật Doanh Nghiệp 2014, một cổ đông không được phép rút vốn khỏi công ty dưới mọi hình thức. Nếu cho phép yêu cầu bồi thường thiệt hại gián tiếp thì Cổ Đông 1% được gián tiếp rút vốn khỏi Công Ty, điều trái với nguyên tắc do Luật Doanh Nghiệp 2014 quy định;