Nhìn Rõ Hơn Về Việc Sử Dụng Tài Khoản DICA Cho Các Giao Dịch M&A Tại Việt Nam - Phần 1

Nhìn rõ hơn về Thông Tư 6/2019 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam (NHNN) thì thấy rằng văn bản này có thể gây ra nhiều vấn đề hơn là giải quyết được. Vấn đề mấu chốt theo Thông Tư 6/2019 là việc sử dụng rộng rãi hơn của “tài khoản vốn đầu tư trực tiếp” (thường được gọi là DICA).

Để hiểu vấn đề thì sẽ cần biết DICA hoạt động như thế nào. Theo quy định về ngoại hối, DICA phải được mở bởi một công ty tại Việt Nam, có “đầu tư trực tiếp nước ngoài” (FIE). Nhà đầu tư/cổ đông nước ngoài của một FIE sẽ góp vốn vào FIE bằng cách chuyển tiền vào DICA. Các nhà đầu tư/cổ đông nước ngoài cũng sẽ rút lại tiền khỏi Việt Nam bằng cách chuyển tiền từ DICA sang các tài khoản ngân hàng của họ (ngay cả trong trường hợp nhà đầu tư/cổ đông nước ngoài bán khoản đầu tư của mình cho nhà đầu tư khác). Việc dàn xếp đơn giản này vận hành tốt cho các hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài đơn giản vào những năm 1990, khi mà các hoạt động M&A còn hạn chế và các nhà đầu tư nước ngoài chủ yếu là các nhà sản xuất nước ngoài không có kế hoạch bán khoản đầu tư của họ trong tương lai.

Cơ Chế Hoàn Thành Giao Dịch M&A Tại Việt Nam Với Nhiều Đại Diện Theo Pháp Luật Và Con Dấu Doanh Nghiệp, Và Nộp Đơn Trực Tuyến

Nhiều quy định của Luật Doanh Nghiệp 2014 giờ đây có thể cho phép các bên trong giao dịch M&A tại Việt Nam được linh hoạt hơn trong việc thiết kế một cơ chế hoàn thành. Cụ thể,

·        Nhiều đại diện theo pháp luật – Trong một giao dịch M&A liên quan đến thay đổi quyền kiểm soát, bên mua sẽ muốn kiểm soát vị trí người đại diện theo pháp luật vào ngày hoàn thành. Nhưng điều này đòi hỏi việc đăng ký với Cơ Quan Đăng Ký Kinh Doanh. Nhiều bên bán không muốn thay đổi vị trí người đại diện theo pháp luật trước khi hoàn thành mà chưa nhận được khoản thanh toán giá mua.

 Trước đây, một công ty chỉ có thể có một người đại diện theo pháp luật. Tuy nhiên, theo Luật Doanh Nghiệp 2014, một công ty có thể có hai hoặc nhiều người đại diện theo pháp luật. Nhờ đó, các bên có thể thỏa thuận rằng công ty mục tiêu sẽ có hai người đại diện theo pháp luật được chỉ định bởi bên bán và bên mua. Người đại diện theo pháp luật được chỉ định bởi bên bán sẽ tiếp tục điều hành công ty mục tiêu cho đến khi chấm dứt và sẽ từ chức khi hoàn thành giao dịch. Người đại diện theo pháp luật của bên mua sẽ nắm quyền kiểm soát vào thời điểm hoàn thành. Và sau khi hoàn thành, công ty mục tiêu sẽ hủy đăng ký người đại diện theo pháp luật được chỉ định bởi bên bán.

HƯỚNG DẪN MỚI CỦA NGÂN HÀNG NHÀ NƯỚC VIỆT NAM (NHNN) VỀ HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ TRỰC TIẾP NƯỚC NGOÀI

Luật sư M&A tại Việt Nam thường tốn rất nhiều thời gian (và chi phí của khách hàng) để tìm ra cách thức và thời điểm nên thực hiện thanh toán cho giao dịch M&A. Điều này một phần là do NHNN chưa ban hành bất kỳ hướng dẫn nào về kiểm soát ngoại hối đối với hoạt động đầu tư theo Luật Đầu Tư 2014 kể từ năm 2015. Hy vọng từ tháng 9 năm 2019 tình hình sẽ được cải thiện đáng kể nhờ Thông Tư 6/2019 mới của NHNN. Theo Thông Tư 6/2019,

·        Các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, mà phải mở Tài Khoản Vốn Đầu Tư Trực Tiếp (Direct Investment Capital Account) (DICA), bao gồm nhưng không giới hạn, (1) doanh nghiệp được thành lập bởi, bên cạnh những người khác, các nhà đầu tư nước ngoài và được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (GCNĐKĐT), và (2) doanh nghiệp ban đầu được thành lập bởi các nhà đầu tư Việt Nam nhưng sau đó được các nhà đầu tư nước ngoài mua lại và sở hữu từ 51% trở lên vốn điều lệ của các doanh nghiệp đó. Trước đây, các doanh nghiệp tại trường hợp (2) không bắt buộc phải mở DICA nếu họ không có Giấy Chứng Nhận Đăng Ký Đầu Tư. Tuy nhiên, dường như một doanh nghiệp là công ty con của doanh nghiệp có DICA thì không bắt buộc phải mở DICA.

MỐI QUAN HỆ GIỮA CÁC DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC CỦA VIỆT NAM (DNNN) DƯỚI SỰ KIỂM SOÁT CỦA “SIÊU ỦY BAN”

Kể từ cuối năm 2018, Ủy ban Quản lý vốn Nhà nước tại Doanh nghiệp (CMSC) sẽ trở thành Cơ quan Đại diện Chủ sở hữu mới của 19 DNNN lớn bao gồm Tổng công ty Đầu tư vốn Nhà nước (SCIC), Tập đoàn Dầu khí Việt Nam (PVN), Tập đoàn Điện lực Việt Nam (EVN), Tập đoàn Xăng dầu Việt Nam (Petrolimex). Sự thay đổi này khiến một số DNNN cùng có CMSC là Cơ quan Đại diện Chủ sở hữu chung, điều này có thể khiến các DNNN này trở thành người có liên quan theo Luật doanh nghiệp 2014, bởi vì:

·         Theo Điều 4.17 của Luật Doanh nghiệp 2014, người có liên quan của một DNNN (DNNN Thứ Nhất) có nghĩa là (i) bất kỳ tổ chức hoặc cá nhân nào; và (ii) tổ chức hoặc cá nhân này có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với DNNN Thứ Nhất theo các trường hợp quy định tại Điều 4.17(a) đến 4.17(h) của Luật Doanh nghiệp 2014;

·         Được xem như là một pháp nhân theo Điều 76.2 của Bộ luật Dân sự 2015, CMSC được coi là một tổ chức có thể kiểm soát quá trình ra quyết định và hoạt động của DNNN Thứ Nhất thông qua cơ quan quản lý của DNNN Thứ Nhất đó. Do vậy, CMSC là người có liên quan của DNNN Thứ Nhất theo Điều 4.17(c) của Luật Doanh Nghiệp 2014; và